Hvordan kan Arbeidsrettens dom forstås?

Mandag 6. november var det klart at Arbeidsretten satte til side Rikslønnsnemdas avgjørelse i tvisten mellom Legeforeningen og Spekter. Hvordan kan denne dommen forstås?

Overfor Dagens medisin har arbeidslivsforsker Seip uttalt at Rikslønnsnemnda er vingeklippet.  I debatt med Ole Berg kommer et annet perspektiv frem: kravet på autonomi.  Ole Berg virker ikke å ha oversikt over de store endringene de siste årene, og utfordringsbildet i 2017, men det er interessant med historie.

Ingen av perspektivene er særlig relevante når Arbeidsrettens dom skal analyseres. Det er skivebom å hevde at Rikslønnsnemda er vingeklippet. Rikslønnsnemnda har tvert i mot utfordret arbeidslivets spilleregler basert på samarbeid og avtaler mellom parter. Avgjørelsen ble ugyldig som en konsekvens av at den gikk utover sin kompetanse.

Arbeidsretten viser til at det er grenser for hva en Rikslønnsnemnd kan vedta:

«Det kan fra denne uttalelsen ikke utledes at lovgiver har åpnet for at begrepet tariffavtale i § 10-12 fjerde ledd skal omfatte reguleringer som kommer i stand ved tvungen lønnsnemnd. For det første har tolkningsspørsmålet ikke blitt reist før den foreliggende saken, slik at det vanskelig kan hevdes at Arbeidslivslovutvalget har hatt den foreliggende situasjonen for øye. Uttalelsen er i tillegg knapp og uten nærmere vurdering av de hensyn lovgiver bygget på da avtaleadgangen ble tatt inn i lovverket. Departementets proposisjon har heller ingen merknader om dette spørsmålet».

Hadde ikke Rikslønnsnemna blitt korrigert, ville det oppstått store utfordringer i norsk arbeidsliv. Det burde både De regionale helseforetakene, Spekter og nemnda ha overskuet.

Denne typen avtaler som arbeidsgiversiden og arbeidstakersiden kan inngå, har stor betydning for oljesektoren, sykehus og i byggebransjen.  Ingen kan benytte slike avtaler dersom det risikeres at de benyttes til arbeidsreformer uten enighet. Det vil si at arbeidsgiversiden tolker avtalen i strid med det arbeidstakerorganisasjonen legger til grunn, det fører til konflikt – og deretter videreføring av arbeidsgivers fortolkning.

Ingen annen arbeidsgiverorganisasjon har forsøkt seg på det samme som de regionale helseforetakene gjennom Spekter: å omfortolke slike avtaler, det vil si at innholdet i avtalen endres uten av avtalen endres. Det svekker tilliten til avtaler. I denne saken er det slik Arbeidsretten peker på en avtale som gjelder som alternativ til lovbestemte grenser for arbeidsgiver. Dersom tilliten til avtaler svekkes, gir det høy risiko for kostnader av ulikt slag.

Når avtaler tolkes på denne måten, er det forutsigbart at det blir konflikt. Konflikter er kostbart og med de regionale helseforetakenes godkjenning, har det i flere år vært en konfliktorientert arbeidsgiverpolitikk.

Det har vært et høyt spill om en avtale som forutsetter dialog og enighet. Sykehusene er i rask endring – det vil si at det er behov for å utvikle avtalene for å løse nye behov. Avtalene har ikke vært i utvikling. I næringslivet kan man ikke innrette seg slik, da samarbeid er grunnlaget for gode omstillingsprosesser og god drift.

Arbeidsrettens hovedspørsmål er om Rikslønnsnemda kunne videreføre et samtykke fra Legeforeningen om å gjøre unntak fra arbeidsmiljølovens regler om arbeidstid. Bakgrunnen er innholdet i konflikten: At de regionale helseforetakene gjennom Spekter har lagt sin styringsrett til grunn for å fortolke en avtale med Legeforeningen om å fravike det som er preseptoriske grenser for arbeidstid i arbeidsmiljøloven.

For å sette dette i perspektiv:

Stortinget har ved lov satt grenser for hvordan arbeidsgiver kan innrette ansattes arbeidstid. Det er disse grensene som er erstattet av et samtykke fra Legeforeningen. Lovgiver har åpnet smalt for at en stor organisasjon – som det forventes at kan ta ansvar for å forvalte en avtale – kan samtykke. Loven innebærer en  gjennomgripende regulering av arbeidsgivers styringsrett. Gjennom å oppnå en avtale kan arbeidsgivere oppnå noe mer enn loven.  Samtykke og avtale betyr at Legeforening må være i stand til å ta ansvar for unntaket. Det kan selvfølgelig ikke kombineres med ensidig styring fra arbeidsgiversiden.

Spekter og de regionale helseforetakene har siden 2010-2011, opptrådt i strid med hvordan Legeforeningen forstår avtalen. Det følger av dette utgangspunktet at  Rikslønnsnemda kompetanse er begrenset når det gjelder å fastsette arbeidstidsordninger i strid med arbeidsmiljølovens regler. Arbeidsretten uttaler at det samme må gjelde den snevre adgangen til å fravike disse bestemmelsene med avtale. Når begrensningene for å unnta fra disse bestemmelsene, da dette er begrunnet i at Legeforeningen skal være i stand til å ta ansvar for unntaket.

Sagt på en annen måte: Arbeidsgivers styringsrett kan ikke tilsidesette lover vedtatt av Stortinget og heller en strengt formulert avtaleadgang som kan være et alternativ til lov. Det er to som eier avtalen og som må fortolke den.  Rikslønnsnemnda kan ikke videreføre en ordning som er blitt brukt i strid med hvordan den som samtykker har forutsatt. Arbeidsretten kommenterer dette slik:

(89) Bestemmelsen gir etter ordlyden ikke hjemmel for at Rikslønnsnemnda treffer vedtak om unntak fra lovens regler om arbeidstid.

(101) Arbeidstidsreglene i kapittel 10 kan som utgangspunkt ikke fravikes ved avtale eller tariffavtale til ugunst for arbeidstaker, jf. arbeidsmiljøloven § 1-9. De begrensninger som gjelder for tariffpartene vil gjelde tilsvarende for Rikslønnsnemnda, med mindre det i lovvedtaket om tvungen lønnsnemnd er gjort unntak fra dette. Arbeidsmiljøloven kapittel 10 har flere bestemmelser som åpner for at arbeidstaker eller fagforening avtaler unntak fra arbeidstidsreglene i loven, med den mest vidtrekkende avtaleadgangen i arbeidsmiljøloven § 10-12 fjerde ledd.

(102) Det er bare fagforeninger med innstillingsrett som har den mest vidtrekkende avtaleadgangen, det vil si det må være en «fagforening som har minst 10 000 arbeidstakere som medlemmer», jf. arbeidstvistloven § 39 første ledd. Det er ikke et vilkår at avtalen inngås med en arbeidsgiverorganisasjon med innstillingsrett.

(103) Når adgangen til å inngå slike avtaler er begrenset til fagforeninger som oppfyller kravet til innstillingsrett, er dette begrunnet i fagforeningens særlige innsikt i spørsmålet om det bør gjøres unntak. Ot.prp nr. 76 (1982–1983) s. 3 drøfter spørsmålet om utvidet adgang for fagforeninger med innstillingsrett til å inngå avtaler om nattarbeid og søn- og helgedagsarbeid. I proposisjonen uttales det:

«Forslaget innebærer at partene gjennom sine hovedorganisasjoner har mulighet til selv å avtale bruk av nattarbeid, søn- og helgedagsarbeid når vilkårene ellers ikke er til stede for dette. Medlemmene i arbeidsgruppa legger til grunn at når adgangen til avtale er begrenset til fagforeninger med minst 10 000 medlemmer, vil både de vernemessige og sosiale hensyn bli betryggende ivaretatt i den enkelte virksomhet, samt at konkurranseforholdet de forskjellige virksomheter i mellom blir vurdert ved avtaleinngåelsen.»

(104) Når avtaleretten er lagt til fagforeninger med innstillingsrett er det med andre ord særlig begrunnet med at slike foreninger forutsettes å ha de nødvendige forutsetninger for å ivareta både vernemessige og sosiale hensyn ved avgjørelsen av om det skal avtales unntak fra lovens minimumsvern. Selv om bestemmelsen taler om å inngå tariffavtale, er innretningen på slike avtaler at fagforeningen på vegne av medlemmene gir avkall på det vern som ellers følger av loven.

Dette utgangspunktet må gjelde på samme måte i spørsmålet om videreføring av slike unntak. Det er en forutsetning for at fagforeningen kan inngå avtaler som gjør unntak fra reglene om arbeidstid i arbeidsmiljøloven at arbeidstakerne sikres kompenserende hvile eller annet passende vern. Slik bestemmelsen er utformet er dette ikke bare et pålegg til arbeidsgiver ved den konkrete arbeidstidsplanleggingen, men en vurdering som fagforeningen må foreta ved inngåelse av avtalen. Presiseringen om at tariffavtaleadgangen forutsetter kompenserende hvile eller annet passende vern kom inn i lovteksten ved arbeidsmiljøloven av 2005 for å sikre at lovbestemmelsen oppfylte kravene i arbeidstidsdirektivet, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) hvor det på s. 181–182 uttales:

«Videre er det en forutsetning for en slik tariffavtaleadgang at arbeidstidsdirektivets krav blir ivaretatt ved de tariffavtaler som inngås. Dette er ikke tilstrekkelig presisert i dag og arbeidsmiljøloven § 41 femte ledd er derfor ikke i overensstemmelse med direktivet. Departementet vil derfor spesielt peke på at tariffavtaleadgangen gjøres betinget av at arbeidstakeren sikres kompenserende hvile eller annet passende vern der slik kompenserende hvile ikke er mulig.»

(105) De vernehensyn som begrunner at avtaleadgangen er lagt til en fagforening med innstillingsrett, må tillegges vekt i vurderingen av kravene til hjemmel for å legge denne kompetansen til en nemnd som skal fastsette en regulering mot fagforeningens vilje, og for de vurderinger lovgiver gjør i den forbindelse.

Arbeidsretten legger vekt på den begrunnelsen lovgiver har anført for at de preseptoriske reglene skal kunne tilsidesettes og begrensningene – og at det ikke vil kunne oppfylles gjennom vedtak av en Rikslønnsnemnd. Det gjelder løpende vurderinger av arbeidstidsordningen. I denne sammenhengen kan det personlige profesjonsansvaret tillegges stor betydning

Videre peker Arbeidsretten på det grunnleggende trekk ved en tariffavtale: at den bygger på enighet mellom partene og på arbeidstidsdirektivet (direktiv 2003/88/EF) der hensynet til arbeidstakerne er sentralt i vurderingen av om det skal gjøres unntak fra de alminnelige rammer for arbeidstiden. Det heter i direktivets fortale punkt 4 at forbedring av arbeidstakernes sikkerhetsmessige og helsemessige vilkår «er et mål, der ikke bør underordnes rent økonomiske hensyn». På denne bakgrunn gjelder det strenge vilkår for unntak fra de alminnelige bestemmelsene. Derogasjonsbestemmelsene i direktivets art. 17 og 18 vil omfatte unntak for legene.

Arbeidsretten viser dessuten til  ILO-konvensjoner som verner organisasjonsfriheten og streikeretten (konvensjon nr. 87, 98 og 154). Slik konvensjonene har vært tolket av ILOs organer, stilles det strenge krav for inngrep i streikeretten, men det åpnes likevel for inngrep dersom streiken setter liv, helse eller personlig sikkerhet for hele eller store deler av befolkningen i fare.

 

Saken er vist tilbake til Rikslønnsnemnda.  Et mindretall besto av de to arbeidsgiverrepresentantene og en pensjonert dommer. Dette mindretallet tar ikke hensyn til det overordnede systemet og langtidsvirkninger av en videreføring.

Nødvendig oppfølgning

Løsningen på den konkrete tvisten er at det som har vært praksis nedfelles tydelig i tariffavtalen, noe som kan anses som en forutsetning for samtykket.

I tillegg må det evalueres hvordan avtaleforvaltning og avtaleforståelse innenfor eierskapet til helseforetakene fungerer. Det er kostbart dersom man ikke makter å utvikle avtaler etter behov, og dersom det ikke er lojalitet til avtaler.

Utfordringen med manglende lojalitet til avtaler, er at det er vanskelig å inngå og utvikle avtaler, da den part som ikke forholder seg lojalt, definerer nye forståelsesmåter uten enighet. Dette er kjernen i en konfliktlinje, i tillegg til overrumpling, sverting av motparten og at sykehusressurser benyttes til egen omdømmebygging og nettverksbygging.

Det er sjeldent å høre arbeidsgivere omtale verdien av styringsretten slik eieren av helseforetakene omtaler den. En arbeidsgiver som legger til grunn arbeidsgivers styringsrett som et mål og gjennomgående middel, kan ikke basere seg på avtaler av noe slag, eller på å kunne drive risikovirksomheter, da det er uforenlige størrelser. Dialog og samarbeid er grunnleggende i de fleste virksomheter.

Nødvendige endringer

Denne saken kunne vært løst med enkle virkemidler i 2014 og i 2016. Det samme gjelder konflikten om de hemmelige protokoller i 2005 og streiken i 2007. Dette er nok et eksempel på at en konfliktbasert arbeidsmiljøpolitikk ikke passer for sykehusene, og fører til høy risiko, ikke bare for arbeidsmiljøet, men for pasienter og forvaltning at de verdier som ligger i samfunnsoppdraget til sykehusene. I eierforvaltningen av sykehusene aksepteres det høye kostnader til en konfliktlinje – og dermed en gradvis nedbygging av mange sykehustilbud, og at risiko ikke fanges opp. En risikovirksomhet kan ikke drives uten samarbeid og nær dialog. Hvilke konsekvenser det har for sykehusene at sykehuseier investerer store summer på en konfliktlinje bør undersøkes nærmere.

Da arbeids- og sosialdepartementet innga et skriftlig innlegg i saken, 15. september 2017, understrekes rollesammenblandingen og manglende oversikt over vurderingstemaene. Departementet uttaler det samme som Spekter og er tydeligvis ikke kjent med den særskilte arbeidstidsordningen for legene, men bør være kjent med arbeidsmiljølovens preseptoriske regler for arbeidstid.  Hva begrunner at departementet sender et slik brev til Arbeidsretten? 

Tidligere departementsråd Anne-Kari Lande Hasle har uttalt seg i skarpe ordelag om legers arbeidstid uten å kjenne ordningen. Hun var tilsynelatende et talerør for de regionale helseforetakene og Spekter, og ikke omvendt.

Denne dommen gir i denne sammenhengen en god oversikt over arbeidstidsordningene, begrunnelsen – og forklaringer på det høye konfliktnivået. Det er på høy tid at eier – det vil si helse- og omsorgsdepartementet – endrer arbeidsmiljøpolitikken, og de utfordringer den gir for sykehuset, og for departementet som eier. I motsatt tilfelle vil det ikke være mulig å oppnå en god helsetjeneste for befolkningen.